2018年刑事诉讼法第三次修订后,认罪认罚从宽制度正式入法。随着该制度在全国的施行,一些更加具体的实践问题值得深入研究。《中国刑事法杂志》2019年第3期选择了四篇文章分别就认罪认罚从宽案件中的反悔问题、证明标准、开庭审理、二审上诉以及检察机关在认罪认罚从宽制度中的地位作用进行了专题研讨。现将成都理工大学司法研究院万毅教授的文章《认罪认罚从宽程序解释和适用中的若干问题》全文刊发,以飨读者。

　　成都理工大学司法研究院 万毅教授

　　【摘要】2018年刑事诉讼法修正案总结吸收了前期试点工作的经验,正式增设了认罪认罚从宽制度,明确了刑事案件认罪认罚可以依法从宽处理的原则,并完善了刑事案件认罪认罚从宽的程序规定。然而,由于前期试点时间以及立法准备周期过短,关于认罪认罚从宽制度在立法设计层面的诸多技术问题未及充分反映和反馈,使得刑事诉讼法修正案通过后,实务部门在解释、适用认罪认罚从宽制度时普遍产生了一些困惑和问题,包括:认罪认罚从宽程序的性质及其适用范围;控、辩双方在签署具结书后还能否撤回;认罪认罚从宽程序的合法性瑕疵是否影响其效力;认罪认罚案件法院如何开庭审理;发生《刑事诉讼法》第201条的情形,程序上如何处理;一审判决作出后被告人上诉,程序上如何处理;认罪认罚具结书是否可以在本案或他案中作为证据使用。

　　【关键词】刑事诉讼法修正案 认罪认罚从宽 认罪认罚具结书 被告人上诉

　　2018年刑事诉讼法修正案总结吸收了前期试点工作的经验,正式增设了认罪认罚从宽制度,明确了刑事案件认罪认罚可以依法从宽处理的原则,并完善了刑事案件认罪认罚从宽的程序规定。然而,由于前期试点时间不足以及立法准备周期过短,关于认罪认罚从宽制度在立法设计层面的诸多技术问题未及充分反映和反馈,使得刑事诉讼法修正案通过后,实务部门在解释、适用认罪认罚从宽制度时普遍产生了一些困惑和问题。笔者在跟踪前期试点工作成效和追踪修正案实施情况的背景下,针对实务操作中的几个主要问题进行了初步研究并形成此文,希望抛砖引玉、求教方家,为司法实务中解释和适用认罪认罚从宽制度提供可资借鉴的思路和方案。

　　问题一:认罪认罚从宽程序的性质及其适用范围

　　认罪认罚从宽制度是我国长期以来坚持的宽严相济、坦白从宽刑事政策的深化发展和制度化,是我国刑事法律制度自然演进的结果。虽然它也借鉴了域外辩诉交易、认罪协商等制度的一些合理因素,但绝不是辩诉交易的翻版。这是我国主流观点对我国认罪认罚从宽制度的定性与定位。然而,若抛开形式上检察官裁量权大小的差异,从认罪认罚从宽程序的启动需要检察官与被追诉人(犯罪嫌疑人、被告人)双方达成合意,缺乏控、辩双方任何一方的同意,认罪认罚从宽程序均无法启动这一点而言,我国的认罪认罚从宽制度与辩诉交易、认罪协商等制度之间实际上存在内在本质上的同一性:都是一种基于控、辩双方的合意而启动的协商程序。正是在这个意义上可以说,我国的认罪认罚从宽制度本质上就是一种协商程序。

　　同时,我国《刑事诉讼法》第201条明确规定:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:……(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;……”虽然上述法条明文规定人民法院受到人民检察院指控的罪名和量刑建议的约束,但实际上由于该法条第四项明文规定人民法院判决认定的罪名应当是经审理认定的罪名,而非起诉指控的罪名,这就意味着控、辩双方即使在起诉前对罪名经协商达成合意,该罪名对人民法院而言也没有约束力。换言之,罪名不在控、辩双方协商的范围之内,控、辩双方可以协商的仅限于量刑,基于此,我国的认罪认罚从宽程序其实是一种量刑协商程序而非认罪协商程序。

　　此外,我国《刑事诉讼法》第174条规定:“犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”同法第176条第2款又规定:“犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议,并随案移送认罪认罚具结书等材料。”根据上述法条之规定,认罪认罚从宽程序得以启动和适用的前提是检察官在审查起诉阶段与被追诉人就量刑建议达成合意,并由被追诉人签署认罪认罚具结书。这表明,认罪认罚的协商过程,完全由控、辩双方合力完成,人民法院并不介入这一协商过程,法理上称这种协商程序为庭外协商程序。

　　需要注意的是,我国的认罪认罚从宽程序虽然称之为“程序”,但其实并不是一个独立的程序类型,因为,我国刑事诉讼法并未针对认罪认罚案件设置一套独立的侦查、起诉和审判程序,认罪认罚案件最终仍然需要根据案件情况分别采用普通程序、简易程序和速裁程序三种法定程序来进行审理。在这个意义上而言,认罪认罚从宽程序其实更接近于一种“平台”程序,它本身需要与通行的侦查、起诉和审判程序进行兼容,并最终借助普通程序、简易程序和速裁程序来完成案件的审理工作。

　　我国刑事诉讼法并未对认罪认罚从宽制度适用的案件类型和罪名等明文加以限制,这意味着所有案件类型和罪名实际上都可以适用认罪认罚从宽程序,包括监察委员会负责立案调查的职务犯罪案件和单位犯罪案件。根据刑事诉讼法和监察法的相关规定,职务犯罪案件由监察委员会负责立案调查,但仍由人民检察院负责审查起诉。如果职务犯罪案件的被追诉人在审查起诉阶段认罪认罚,人民检察院经审查认为符合认罪认罚从宽程序的适用条件的,同样可以决定对职务犯罪案件的被追诉人适用认罪认罚从宽程序。对于单位犯罪案件能否适用认罪认罚从宽程序的问题,实务中存在一定的争议。笔者认为,单位犯罪案件同样可以适用认罪认罚从宽程序,尤其是在“两高”明确提出加大民营企业合法权益司法保护的政策背景下,对单位犯罪案件适用认罪认罚从宽程序更是直接体现了上述政策的价值导向。实务操作中,对单位犯罪案件适用认罪认罚从宽程序的,可以由单位被告的诉讼代表人签署认罪认罚具结书,并由其代表单位被告听取权利告知。此外,关于认罪认罚从宽程序能否适用于第二审程序的问题,刑事诉讼法并未作出明确的肯定或否定性规定,实务中也有被告人在一审程序中不愿认罪认罚,但在一审判决作出后提起上诉时要求适用认罪认罚从宽程序。对此,笔者认为,虽然刑事诉讼法对此并未明文予以禁止,但考虑到认罪认罚从宽程序的立法目的在于提高诉讼效率、节约司法成本,如果在一审程序中不愿认罪认罚,再在二审程序中认罪认罚,由于此时程序已经反复启动和运转,司法成本业已消耗,所谓提高诉讼效率、节约司法成本的立法目的已然不可能实现,在这种情况下再适用认罪认罚从宽程序不符合立法目的。

　　问题二:控、辩双方在签署具结书后还能否撤回

　　新刑事诉讼法并未对控、辩双方在签署具结书后还能否撤回认罪认罚的问题作出明确规定,但无论是在理论上还是实务中,这一问题都无法回避。因为,从诉讼法原理上讲,诉讼主体的诉讼行为本身即有一个发生、变更、终止的动态过程。在认罪认罚从宽程序中,被追诉人所签署的具结书,虽从表面上看是被追诉人的单方声明或承诺,但实际上是控、辩双方意思表示的合意,是一种诉讼契约。作为控、辩双方的一种合意行为,双方意思表示一经作出、达成合意即生效,并对双方产生约束力。但同时也可能因为事后双方的反悔等而发生变更(如撤回)或者因为双方的再次合意而终止。因此,即便新刑事诉讼法对能否撤回具结书没有作出明确规定,但法理上控、辩双方仍当然地享有撤回认罪认罚之意思表示的权利。正基于此,实务中问题的关键并非控、辩双方是否有权撤回认罪认罚的意思表示,而是这种撤回权行使的具体条件和程序该如何设定与把握。笔者认为,要逻辑清晰地回答这一问题,必须回到认罪认罚从宽程序之本质与属性。认罪认罚从宽程序之立法目的,旨在提升司法效率、节约司法成本,殆无疑义。然而,该立法目的之所以能够达成,主要是基于辩方即被追诉人主动放弃了自身的对抗性辩护权,转而寻求与司法机关合作,承诺放弃刑事诉讼法对自己的各种程序性保障与防护,以此来加快程序推进、提升司法效率。因此,认罪认罚从宽程序得以启动和运作的基础,实际上来源于被追诉人一方对自身权利的舍弃与让渡,而国家为此支付的“对价”,则是给予被追诉人在程序法上和实体法上的“从简”与“从宽”。由于认罪认罚从宽程序纯粹基于被追诉人对自身权利之让渡而启动,且该程序运转之结果,对于被追诉人的权利影响重大。是故,为防止被追诉人因一时脑热或不够谨慎而轻易作出认罪认罚的意思表示,以致酿成大错、追悔莫及,制度设计上应当基于公平对等之原则而给予被追诉人倾斜性关照与保护,允许其在作出认罪认罚之意思表示后任意反悔而撤回该承诺。因此,对于被追诉人而言,反悔并撤回认罪认罚之意思表示的权利,在行使上应当是任意性的,法理上不宜附具任何条件。对于被追诉人的该项权利,学者林钰雄称之为“任意撤销同意权”:“基于协商结果之重大拘束效力(纵使法院原则上亦不得推翻)及其对被告权益之影响,原则上应许被告在协商判决前随时撤销其与检察官之合意。”

　　但是,与被追诉人不同的是,对于检察机关而言,决定适用认罪认罚从宽程序是检察官的职权。所谓职权,既是权力,亦是职责、义务。因而,对于检察官而言,一旦符合法定条件即应当决定适用认罪认罚从宽程序,而一旦决定适用该程序,检察官即有职责和义务严格遵守及执行该程序,以谨守并兑现承诺,而不得于事后随意变更(包括撤回)、终止。因此,在撤回权的行使上,检察官与被追诉人的权限迥异,检察官受到具结书的严格约束,不得任意撤回其决定。当然,具结书毕竟是控、辩双方的一种合意行为,性质上类似于契约。从公平的角度讲,既然是契约,那么,如若契约一方即辩方先行违反契约或拒不履行契约,例如被追诉人曾经承诺向被害人赔礼道歉并垫付被害人的医疗费,结果却食言,则作为契约另一方的检察官当然也就有权撤回其决定。因此,对于检察官而言,其撤回权应限于当辩方违约或拒不履约的情形下方可行使。

　　综上,实务操作中应当肯定控、辩双方都享有撤回具结书的权利,但辩方即被追诉人的撤回权在行使上是任意性的、无条件的,控方即检察官的撤回权在行使上则受到较大限制,只能在辩方违约或拒不履约的情形下方能行使撤回权。

　　值得注意的是,在前期试点工作中,最高人民法院制发的《认罪认罚制度告知书》(以下简称《告知书》)中第6条明确规定:“《认罪认罚具结书》签署后,犯罪嫌疑人、被告人可以要求撤回,但应书面向办案机关提出申请,并说明理由,人民检察院将重新提出量刑建议。犯罪嫌疑人、被告人未提出书面撤回申请,但对起诉书指控的主要犯罪事实、罪名和认罪表述提出异议的,视为撤回《认罪认罚具结书》。”该条款明确肯定了被追诉人的撤回权,且对被追诉人行使撤回权的条件和程序等作了明确规定。该《告知书》在新刑事诉讼法通过后仍在沿用,一定程度上弥补了立法的漏洞,然而,在法理上,《告知书》的相关规定却存在几个突出的问题:其一,《告知书》明确要求被追诉人行使撤回权必须书面说明理由,这违反了前述被追诉人撤回权行使上的任意性原则。这是因为,如果明确要求被追诉人书面说明理由,那么,人民检察院和人民法院是否需要审查该理由成立与否?如果人民法院和人民检察院经审查认为该理由不成立的,是否可以不准许被追诉人撤回?在在皆是问题。对此,笔者认为,从前述被追诉人撤回权行使的任意性原则而言,《告知书》显然不应当要求被追诉人书面撤回申请时附具理由,故建议“两高”制发新的《告知书》范本时予以废除。其二,《告知书》未明确规定应当告知被追诉人人民检察院亦有权撤回适用认罪认罚从宽程序的决定。《告知书》之目的在于对被追诉人进行明确的提示,以尽诉讼关照义务,但告知、提示本身也应当包括风险警示。如前所述,在被追诉人先行违约的情形下检察机关可能会撤回其决定,这一点对于被追诉人而言是一个程序风险,基于诉讼关照义务,《告知书》应当明确警示被追诉人:如果其不履行承诺的退赃退赔等义务,则人民检察院有权撤回适用认罪认罚从宽程序的决定,那么,被追诉人将不再享有程序法和实体法上的从宽处理。正基于此,笔者认为,“两高”在制发新的《告知书》范本时应当增加这一警示性规定。

　　另一个相关问题是控、辩双方行使撤回权的时间节点如何设置?从比较法的角度看,我国台湾地区“刑事诉讼法”第455条之3曾规定在量刑协商程序中,控、辩双方撤回协商声请的时间节点为法院讯问及告知程序终结前。台湾地区“刑事诉讼法”之所以如此设定时间节点,主要是因为程序上法院在讯问及告知程序终结后,即应当庭判决,因而,逾此控、辩双方再无行使撤回权之时间与空间。然而,我国大陆的认罪认罚从宽程序在结构上与台湾地区的量刑协商程序有所不同:其一,台湾地区的量刑协商程序是一个独立的程序类型,而我国大陆的认罪认罚从宽程序并不是一个独立的程序类型,而是一个可以分别兼容速裁、简易和普通程序的“平台”程序。按照我国大陆刑事诉讼法的规定,除了衔接、适用速裁程序的认罪认罚案件必须当庭宣判之外,适用其他两类程序的认罪认罚案件并不需要当庭宣判。因此,相对而言,我国大陆刑事诉讼法留给控、辩双方行使撤回权的时间和空间更为充裕。其二,台湾地区的协商程序中法院告知并讯问程序与当庭宣判程序直接连接,是宣判前的最后一个流程,而根据我国大陆《刑事诉讼法》第190条的规定:“开庭的时候,审判长查明当事人是否到庭,宣布案由;宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单;告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避;告知被告人享有辩护权利。被告人认罪认罚的,审判长应当告知被告人享有的诉讼和认罪认罚的法律规定,审査认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。”以及第224条之规定:“适用速裁程序审理案件,不受本章第一节规定的送达期限的限制,一般不进行法庭调查、法庭辩论,但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。”结合上述两个法条可以发现,在我国大陆刑事诉讼法规定的速裁程序中,法院在告知并讯问程序之后,尚有听取辩护人意见和被告人的最后陈述意见之程序,因此,控、辩双方撤回权行使之时间节点可以放宽到法院听取辩护人意见和被告人的最后陈述意见程序。基于上述两个程序构造上的特点,笔者认为,实务操作中可以将认罪认罚从宽程序中控、辩双方行使撤回权的时间节点设定为两种:一是采用简易程序和普通程序审理的认罪认罚案件,控、辩双方可以在一审判决宣告之前行使撤回权。之所以不规定为一审判决生效之前,是因为一审判决宣告后控、辩双方可以上诉或抗诉,而判决生效后控、辩双方可以提出再审抗诉或申请再审。二是采用速裁程序的认罪认罚案件,由于法律要求法院当庭宣判,因此,控、辩双方应当在法院听取辩护人意见和被告人的最后陈述意见程序终结之前行使撤回权,因为,法院一旦听取辩护人意见和被告人的最后陈述意见后就将当庭宣判,逾此则只能谕知控、辩双方提起抗诉或上诉。

　　问题三:认罪认罚从宽程序的合法性瑕疵是否影响其效力

　　认罪认罚从宽程序的适用以控辩双方协商达成合意为前提,但在协商过程中可能产生某种合法性瑕疵。例如,《刑事诉讼法》第174条规定:“犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”但实务中辩护人或值班律师在被追诉人签署具结书时可能基于某种原因而未能在场,此时基于具结书而生效的认罪认罚从宽程序即可能存在合法性瑕疵;此外,适用认罪认罚从宽程序处理的案件,还可能在双方协商达成合意后,出现其他程序上的合法性瑕疵。例如,我国《刑事诉讼法》第176条明确规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送人民法院。”但实务中控、辩双方在协商时可能因为疏忽而并未注意到当地司法机关对该案并无地域管辖权,后检察机关仍就该案向人民法院提起公诉,而人民法院直到开庭审理才发现本院对该案实无管辖权。面对上述程序合法性瑕疵,该认罪认罚从宽程序是否仍然有效?而正在进行的审判程序是否还应当继续进行审理?

　　从形式上看,辩护人或值班律师于被追诉人签署具结书时并未在场以及人民法院对案件缺乏管辖权等,均违反了刑事诉讼法的明文规定,整个认罪认罚从宽程序存在着比较明显的合法性瑕疵。对此,实务中有观点认为,这种情况下人民法院不能再继续适用认罪认罚从宽程序予以审理。该观点认为,我国《刑事诉讼法》第201条规定:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:……(五)其他可能影响公正审判的情形。”该观点据此认为管辖错误应当属于该条款所指“其他可能影响公正审判的情形”,进而主张不能再适用认罪认罚从宽程序继续审理,而应当转换为普通程序重新审理,或者建议检察机关撤回起诉,将案件移送有管辖权的人民检察院重新审查起诉,重新进行认罪认罚协商。

　　但是,对于上述观点,笔者持有不同意见。因为,如果按照上述观点操作实务,则立法上倡导的认罪认罚从宽程序提升司法效率的价值目标,将恐难实现,在程序的倒流与回转中,不仅国家的司法成本将上升,被追诉人的讼累在无形中亦将加剧。因此,笔者主张,实务中遭遇认罪认罚从宽程序的合法性瑕疵,首先应当征求被告人的意见,若被告人当庭明确表示认可认罪认罚的自愿性以及具结书内容的真实性,并明确表示愿意继续适用认罪认罚从宽程序予以审理,那么人民法院实不宜强行倒流或回转程序,而应当基于对被告人意愿的尊重继续适用认罪认罚从宽程序进行审理。其中的原理正在于:虽然上述程序瑕疵的存在,客观上确实影响到了认罪认罚从宽程序的合法性基础,但从立法目的出发,刑事诉讼法之所以要求辩护人或值班律师于被追诉人签署具结书时在场,目的仍然是保证被告人认罪认罚的自愿性以及具结书内容的真实性,进而保障被追诉人的合法权益。而程序上之所以对于有合法性瑕疵的程序实行倒流或回转,归根结底仍然是为了救济被追诉人的合法权益。但在一般法理上,作为权利主体的被追诉人本有权放弃自身权利、让渡刑事诉讼法对自身的各种程序性保障,这可视为被追诉人对自身权利的处分;一旦被追诉人明确放弃或让渡自身权利的情况下,法律上自无必要再强行启动程序保障或救济其权益,而应当尊重其意愿。基于上述原理,人民法院在审理中发现签署具结书时辩护人或值班律师缺席的,应当征求被告人意见,究竟是立即终止认罪认罚从宽程序(转为普通程序重新审理),还是继续审理。如果被告人作出明确的意思表示,愿意适用认罪认罚从宽程序继续审理的,则人民法院应当继续适用认罪认罚从宽程序审理该案并作出判决。同理,刑事诉讼法上之所以设立审判管辖制度(包括地域管辖和级别管辖),根本上仍是为了保障被告人的公正审判权。据此,即使程序上出现了审判管辖错误的瑕疵,但若作为权利(公正审判权)主体的被告人明确表示愿意放弃该权利而选择继续审理,那么,人民法院自然应当予以尊重,而不宜强行终止程序进而倒流或回转程序。

　　正基于上述认识和分析,笔者认为,认罪认罚从宽程序即使出现合法性瑕疵,亦不必然影响该程序的效力,究竟是终止程序还是继续审理,关键因素是被告人的意愿和意思表示。盖因认罪认罚从宽程序的启动和运作,是以被追诉人放弃自身权利为前提和基础的,因而该程序之启动,首先需要征得被追诉人的同意,彰显的是对被追诉人程序处分权的尊重;而程序运作中一旦出现合法性瑕疵,权益遭到侵害、受影响最大的仍然是被告人,此时应当进一步凸显对被告人意愿的尊重,将程序是否继续进行的选择权交由被告人行使:如果被告人看重自身权益保障,固然可以终止正在进行的认罪认罚从宽程序;但如果被告人更看重司法效率并减少自身讼累,那么程序亦可继续进行。但另一方面,从人民法院的角度讲,固然应当充分尊重被告人的意愿,但毕竟具结书签署时辩护人和值班律师均未在场,因而作为认罪认罚从宽程序的审查者、监督者,此时人民法院承担着保障被告人合法权益的义务。为防止被告人因为缺乏辩护人和值班律师的帮助导致知情权行使不充分,不能充分理解和认识到自己行为的法律后果,人民法院在该类案件中应当履行“加重告知义务”,所谓“加重告知义务”,一是应当重新履行《刑事诉讼法》第190条之告知程序,告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定;二是应当明确告知被告人享有程序选择权(可以选择程序倒流或回转,亦可以选择继续审理)以及继续审理的法律后果。人民法院唯有在确证被告人充分知情的前提下,才能决定继续审理。

　　问题四:认罪认罚案件法院如何开庭审理

　　由于我国刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽程序本质上并不是一个独立的程序类型,而是一个平台程序,可以兼容普通程序、简易程序和速裁程序。因此,实务中审理认罪认罚案件可能分别采用上述三种类型的程序,与之相适应,实务操作中可能采取三种不同的庭审方式。

　　首先,对于采用普通程序和简易程序审理的认罪认罚案件,由于我国刑事诉讼法已经对普通程序和简易程序的审理方式作出了明文规定,实务中据此进行操作即可,毋庸多言。唯需注意的是,由于认罪认罚案件的特殊性,其庭审程序之结构安排上在实务操作中需要根据认罪认罚案件的特点和要求作出相应的调整,庭审重心要适当地偏向和侧重于对被告人认罪认罚自愿性以及具结书内容的真实性、合法性的审查。例如,根据我国《刑事诉讼法》第190条之规定,被告人认罪认罚的,开庭的时候,审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,审査认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。虽然该法条整体上系针对普通程序的庭审而设,但仍应类推适用于采用简易程序及速裁程序审理的认罪认罚案件。据此,在适用普通程序和简易程序审理认罪认罚案件的庭审中,应当首先适用《刑事诉讼法》第190条,在开庭的时候,由审判长告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,再审査认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性,之后方可按照普通程序和简易程序的法定流程进行审理。

　　其次,对于采用速裁程序审理的认罪认罚案件,由于速裁程序是2018年刑事诉讼法修正时新增之程序,故《刑事诉讼法》第224条第1款对速裁程序的审理方式作出了专门规定:“适用速裁程序审理案件,不受本章第一节规定的送达期限的限制,一般不进行法庭调查、法庭辩论,但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。”据此,该法条明确了速裁程序审理的三大基本原则:一是开庭审理;二是一般不进行法庭调查、法庭辩论;三是在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。但实际上,就实务操作面而言,仅凭上述原则性规定,并不足以支撑和解决速裁程序的具体审理方式问题。

　　最具争议性的焦点问题就是,法院采用速裁程序审理认罪认罚案件时,是否还需要调查犯罪事实?依照《刑事诉讼法》第224条及类推适用第190条之条文表述,似乎人民法院在速裁程序中只需从形式上对被告人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性进行审查后即可作出判决,而无须再调查案件的实体事实,即只作形式审查。但情况真是如此吗?从诉讼法理上讲,速裁程序实际上可称之为“最简易程序”,其对审理程序的缺省和克减已经趋近极致,正如俗语所说“能减的都减了、能省的都省了”,对此毋庸讳言。然而,即便如此,仍不能轻易得出结论,认为速裁程序即无须调查犯罪事实。实际上,速裁程序对审理程序的缺省和克减,主要是对法庭调查程序的大幅简化以及对法庭辩论程序的克减,而非完全无须调查犯罪事实。理论上,人民法院仍需在开庭审理中调查犯罪事实,只不过无须采用通常庭审中的证据调查方式,而是采用当庭讯问被告人、听取检察官的意见,并结合庭前检察机关移送之案卷材料来综合认定犯罪事实,进而以之作为判决的事实基础。因此,速裁程序在本质上并非不调查犯罪事实,而是调查事实的程序和方式方法极度简化。据此,对于速裁程序而言,虽然不实行实质化庭审,但亦绝非单纯的形式化审查。

　　由此可见,法院采用速裁程序审理认罪认罚案件,并不是不需要查明事实,而是简化并修正了调查事实的方式和程序而已。正基于此,实务操作中,人民法院在采用速裁程序审理认罪认罚案件时,除了要重点审查被告人认罪认罚的自愿性以及具结书内容的真实性、合法性之外,还应当重视对案件基础事实的调查,包括指控的犯罪事实是否构成犯罪、指控的犯罪事实是否为被告人所实施,以及自首、立功等是否有证据材料予以证明。在前期试点工作中,在酒驾案等领域就曾发生多起被告人冒名顶罪的案件,险些酿成冤假错案,重要原因即在于办案人员只重视对被追诉人认罪认罚自愿性、真实性的审查,而忽略了对案件基础事实的调查。这是值得警惕的教训。

　　问题五:发生《刑事诉讼法》第201条之情形,程序上如何处理

　　我国《刑事诉讼法》第201条规定 :“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。”对于上述规定的内容和意旨,学界和实务界存在着不同的解读,争议较大,已经影响到实务操作,实有必要从程序法理的角度予以澄清。

　　首先,该条款之立法目的旨在廓清检察机关与人民法院在认罪认罚案件中的诉讼地位及权限。由于该法条明文规定“人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”,据此,人民检察院与被追诉人在庭前协商达成合意的量刑意见以及检察官起诉时提出的量刑建议将对人民法院产生拘束力,法院原则上应当予以采纳。这正是认罪认罚从宽程序特殊性所在,凸显了检察机关在认罪认罚从宽程序中的主导地位,正因为此,法偐上才有所谓“认罪认罚从宽程序是检察官的程序”一说。与此同时,该法条后半段又以但书形式规定“但有下列情形的除外:……”据此,在法定五种可能影响公正审判的情形下,人民法院可以例外地不受检察官量刑建议的约束。而是否符合法定五种可能影响公正审判的情形,自然需由人民法院加以审查,这表明人民法院在认罪认罚从宽程序中居于审查、监督者的地位,其审查、监督的目的是确保公正审判的实现。

　　其次,对该法条中所谓“人民法院依法作出判决”一语,在实务操作中究竟该如何解释和操作?是指人民法院可以径直作出判决,还是必须回转程序重新审理?法条规定本身并不明确。笔者认为,所谓“人民法院依法作出判决”,必须区分不同案件情况来讨论其具体如何操作:

　　其一,对于采用速裁程序和简易程序审理的认罪认罚案件,人民法院在审理中发现存在五种可能影响公正审判的情形时,不能直接作出判决,而应当终止认罪认罚案件的审理程序,转换程序后重新审判。但关于程序究竟该如何转换,存在争议。根据最高人民法院的意见,适用速裁程序或简易程序审理认罪认罚案件时,一经发现有下列情形之一的,应当转为普通程序审理:一是被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;二是被告人违背意愿认罪认罚的;三是被告人否认指控的犯罪事实的;四是案件事实不清、证据不足的;五是其他不应适用速裁或者简易程序的。按照这一观点,速裁转换程序实际上就分为转简易程序和转普通程序两种类型。对此,最高法院还举例加以说明,认为在采用速裁程序审理的认罪认罚案件中,如果影响量刑的情节有变化需要通过法庭调查来查清的,则可以转换为简易程序重新审理,而无须转换为普通程序。同时,照此观点推论,采用简易程序审理的认罪认罚案件,即使人民法院发现存在法定五种可能影响公正审判的情形,需要终止正在进行的简易程序,但只要案件仍符合简易程序的适用条件,仍然可以在程序倒流后重新启动简易程序进行审理,唯有符合最高法院列出的五种情形的案件方才需要转换为普通程序重新审理。对此,笔者持有不同意见,原因之一:简易程序与速裁程序一样,性质上都属于普通程序的简化版本,都对庭审程序进行了缺省并对被告人的诉讼权利进行了克减,只是程序简化的程度不同而已。既然《刑事诉讼法》第201条规定程序回转的要件是“可能影响公正审判”的情形,那就说明这一程序障碍已经涉及被告人的公正审判权问题,合法性存疑且性质相当严重,再采用简易程序审理显然已经不足以保障被告人的合法权益。是故,一旦发现《刑事诉讼法》第201条之五种可能影响公正审判的法定情形时,无论是将速裁程序转换为简易程序,抑或重启简易程序更新审判,皆难以保障被追诉人的公正审判权,而应当直接回转为普通程序重新审理。原因之二:最高法院之所以主张速裁程序可以转换为简易程序,以及可以重启简易程序更新审判,不外乎基于诉讼效率的考虑。以最高法院所举之例为例,即影响量刑的情节有变化而需要通过法庭调查来查明的,最高法院的意见是可以转换为简易程序处理,原因当然是简易程序更有效率。但笔者认为,这种顾虑完全没有必要,因为,在影响量刑的情节有变化而需要通过法庭调查来查明的情况下,由于被告人对指控的犯罪事实并无异议,仍然属于被告人认罪案件,在对该类案件采用普通程序审理时,法庭调查和法庭辩论程序都可适度简化,例如可以对证据进行“打包”式举证与质证、法庭辩论仅仅围绕争点进行,等等。实际上,这种以被告人认罪为前提的普通程序简化审,在程序结构上已经与简易程序并无太大的差别,与其要求速裁程序转换为简易程序重新审理,或者重启简易程序更新审判,不如直接一步到位转换为普通程序重新审理。况且,审判实践中情况复杂多变,如果在速裁程序转换为简易程序重新审理之后,程序上出现新问题又需要转换为普通程序的,岂不是又需要再次转换程序,徒增繁琐、实无必要。在理论层面而言,提倡速裁程序可以根据情况分别转换为简易程序和普通程序重新审理,就需要设定两套程序转换的条件和机制,更是增加了实务操作中的繁琐,毫无意义。因此,笔者建议,凡是采用速裁程序和简易程序审理的认罪认罚案件,一旦发现《刑事诉讼法》第201条之五种可能影响公正审判的法定情形时,都一步到位直接转换为普通程序重新审判,即使是发现影响量刑的情节有变化需要通过法庭调查来查明的情形,亦一律转换为普通程序重新审理。

　　其二,对于采用普通程序审理的认罪认罚案件而言,由于其程序本身即为实质化审理程序,并未缺省程序及克减被告人的权利,因此,实务中即使遭遇五种可能影响公正审判的情形,法院亦可直接依法作出判决,而无须转换程序;如果法院认为已经进行的法庭调查程序有遗漏的,可以重开法庭调查,然后一发作出判决。

　　再次,该法条第2款规定:“人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。”对于该条款,实务中该如何解释和操作,不无争议。问题主要集中在两个问题上:

　　第一,关于该条款与前一条款的关系问题。根据体系解释的方法,该条款实际上是前一条款的例外条款和排除条款,即,被告人如果承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议,而仅仅是对量刑建议提出异议,或者人民法院发现量刑建议明显不当的,可以通过检察机关主动调整量刑建议的方式来解决,而无需转换程序。从诉讼经济的角度讲,这一例外程序的设计有其合理性。因为,如果指控事实无争议而仅仅是量刑上存在争议,检察机关调整量刑建议即可解决,而无需转换程序重新审理,以致费时耗力。但是,关于该条款的适用对象,有观点认为,该条款仅适用于采用速裁程序审理的认罪认罚案件。对此,笔者持有不同看法,因为,无论从该条款的内容表述还是其所处篇章结构的位置来看,均未限定为速裁程序方可适用,因此,法解释上就不宜将其限缩解释为仅适用于速裁程序,而应当解释为三种类型的程序皆可适用。

　　第二,在前期试点工作中,部分地区的法院因为追求快速结案往往不待检察机关调整量刑建议即迳行判决,引发检察机关之强烈不满,认为法院不当削夺检方之权力。从条文本身的表述来看,确实明确赋予了人民检察院调整量刑建议的权力,对此,人民法院应予尊重和保障,不宜不待检察机关调整量刑建议即迳行判决。但问题是,检察机关该以何种方式又当依据何种程序来调整量刑建议,前期试点中各地作法不一,刑事诉讼法修正时对此亦未作出明确规定。最高法院的意见是量刑建议调整的程序不能太烦琐,否则会使认罪认罚从宽制度丧失其应有的功能。实践中,检察机关如在尚未开庭时决定调整量刑建议的,可以通过电话等方式先行沟通,开庭前再当场确认。如果庭审过程中根据量刑情节的变化决定调整的,则可在休庭后现场进行沟通和调整。无论是庭前还是庭中调整,均可通过当庭发表新量刑建议,当事人、辩护人确认的方式记入法庭笔录,而不必再重新制作起诉书、认罪认罚具结书等文书。对于最高法院的上述意见,笔者实不敢苟同,因为程序上太过便利反而显得过于草率和随意。且不说调整量刑建议需要重新与被告方进行协商,当庭调整技术上是否可行,单从诉讼法理上讲,检察机关起诉时提出之量刑建议,不论是否明确记载于起诉书中,抑或以书面形式附于起诉书后,都属于控方主张的诉讼请求,属于起诉指控的明确对象,一经提出即产生诉讼法上的效力,根据诉审对象同一的原理,控方起诉指控的对象同时也构成了法院的审判对象。因此,检察机关调整量刑建议,本质上属于公诉之变更,除非经过法定程序以法定方式予以变更,否则,不得随意为之。从我国公诉理论和实务来看,根据《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第458条之规定:“在人民法院宣告判决前,人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的,或者事实、证据没有变化,但罪名、适用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉;发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的,可以追加、补充起诉。”显然,调整量刑建议应属该条款所称之“罪名、适用法律与起诉书不一致”的情形,应当采用变更起诉的方式和程序来解决。据此,人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民法院可以建议人民检察院调整量刑建议;人民检察院认为有必要调整量刑建议的,也可以申请人民法院休庭,以变更起诉的方式调整量刑建议。

　　然而,实务中的现实问题在于,按照普通程序和简易程序审理的认罪认罚案件,采用上述变更起诉的方式和程序调整量刑建议固无问题,但若采用速裁程序审理的认罪认罚案件,沿用上述变更起诉的方式和程序来调整量刑建议,就可能产生程序上的障碍。这是因为,《规则》第461条规定:“变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定,并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出”,这意味着变更起诉必须履行检察机关内部的审批流程而无法当庭完成。然而,刑事诉讼法却要求法院在速裁程序中必须当庭宣判,由此就可能产生程序上的冲突。由于《规则》本身并不能约束人民法院,因而,实务中人民法院为了达到刑事诉讼法要求的当庭宣判,就可能不待检察机关完成调整量刑建议的审批手续即径直作出判决。这也正是前述试点工作中在该问题上爆发检、法冲突的根本原因所在。

　　笔者认为,当前我国正在推行检察官办案责任制改革,强调“谁办案、谁定案”“谁定案、谁负责”,调整量刑建议与变更起诉实际上仍属于“定案”的范畴,属于员额检察官的分内之事。因此,建议秉承检察改革之精神,将变更起诉的决定权下放给员额检察官,允许员额检察官在庭审中根据案件情况自行决定变更起诉、调整量刑建议。实务操作中,为平衡检、法两家的利益,在采用速裁程序审理的认罪认罚案件中,人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民法院应当给人民检察院调整量刑建议预留一定的时间(短则10分钟),要求人民检察院在法庭休庭期间立即与被告人重新进行量刑协商并完成相关法律手续,进而在恢复庭审后当庭变更起诉、调整量刑建议,然后人民法院再据此作出判决。

　　问题六:一审判决作出后被告人上诉,程序上如何处理

　　我国刑事诉讼法并未限制被告人在认罪认罚从宽程序中的上诉权,因此,被告人的上诉权不能因为适用认罪认罚从宽程序而被剥夺。从前期试点中的情况来看,实务中被告人可能在两种情形下提起上诉:一是“假上诉”。即,被告人表面上系因不服一审判决而提起上诉,但其真实目的是希望“打擦边球”,利用上诉期达到留所服刑之目的。二是“真上诉”。即,被告人确实对一审判决不服或者因其他程序性事由而提起上诉,前者如法院未采纳检察机关的量刑建议,而被告人则认为量刑过重,后者如被告人认为值班律师能力不适任、为其提供了错误的法律帮助和咨询而提起上诉。

　　对于“假上诉”而言,实属形式上合法而实质上违法的规避法律行为,亦属违背司法伦理的不诚信之举,因而政策上应予以批判并从程序上予以预防。前期试点期间有检察院秉着“针尖对麦芒”的态度、采取抗诉的方式应对被告人的“假上诉”行为。但笔者认为这一作法并不妥,因为这种情形并不符合抗诉权行使的法定目的和法定条件。笔者认为,要有效防止“假上诉”现象,关键还是从源头上治理,要求检察官在提出量刑建议时,就应当对这一情况有所预判,所提出的量刑期间应当避免或杜绝被告人借上诉期留所服刑的可能,打消其侥幸心理。

　　对于“真上诉”而言,由于我国刑事诉讼法并未禁止被告人上诉权的行使,自应予以允准。但二审法院对这类上诉案件该如何审理,却是一个核心问题。笔者认为,由于我国的认罪认罚从宽程序可以衔接、适用普通程序、简易程序和速裁程序三类程序,因而,实务中,二审程序如何审理仍然必须分为两种情形讨论:其一,对于一审采用普通程序和简易程序审理的认罪认罚案件,由于这类案件的一审程序经过实质化的开庭审理,因此,其二审按照刑事诉讼法的有关规定操作即可;但对于一审适用速裁程序审理的认罪认罚案件,最高人民法院刑一庭《刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的适用》课题组曾提出,速裁案件事实证据、法律适用均无争议,通过法律帮助、告知权利、书面具结、当庭询问、最后陈述等途径,已充分保障了被告人选择程序、发表意见、参与诉讼的权利,因此,其二审应以不开庭审理为原则。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉,维持原判;原判认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;原判事实不清或者证据不足的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院适用普通程序重新审判。据此,最高人民法院提出了二审书面审理为主且可以直接改判的观点。对此,笔者不能苟同,因为,与前两类程序(普通程序和简易程序)不同,适用速裁程序审理的认罪认罚案件,实际并未经历实质化的开庭审理,这意味着被告人在一审程序中并未实际行使法定的各项诉讼权利,此时如果允许二审法院直接维持原判或改判,那么就意味着被告人仅经历一次实质化庭审就被定罪处罚,这无疑是变相剥夺了被告人的审级利益。因此,笔者建议,更为合理的作法是,由“两高”司法解释对此作出明确的规定,凡是一审适用速裁程序审理的认罪认罚案件,无论是一审判决后被告人上诉或检察院抗诉,二审法院均应当发回原审人民法院适用普通程序重新审判,以保障被告人的审级利益。

　　此外,实践中还存在一种被告人“违约上诉”的情况,即,被告人在一审中与检察官达成了认罪认罚从宽协议,在获得从宽判决后随即以量刑过重为由提起上诉,目的是希望利用“上诉不加刑”原则获得更轻的判决。对于被告人的这种行为,可以视为一种违约行为,因为,在认罪认罚从宽案件中,检察官所提出的量刑建议,实际上是与被告人协商的结果,只要人民法院在检察官量刑建议的幅度内量刑,被告人自应遵守协议息讼服判,否则认罪认罚从宽制度提高诉讼效率、节约司法成本的立法目的就无法实现。然而,被告人却在一审判决后以量刑过重为由提起上诉,显然违反了之前与检察官达成的协议,属于一种违约行为。按照前述检察官撤回认罪认罚决定的条件,在被告人违约的情况下,检察官自应撤回认罪认罚决定,但由于此时一审判决已经作出,不再具备撤回的条件,因此,检察官只能提起抗诉,请求二审法院撤销一审判决重新量刑,以此达到变相撤回认罪认罚决定的效果。当然,在该类案件中仍应遵守前述原理,如果一审是采用速裁程序审理的,二审法院原则上不得直接改判,而应当发回原审法院重新审理。同时,对于被告人的这种“违约上诉”行为,由于涉及被告人的重要权益保障,建议在《认罪认罚制度告知书》)中予以明确告知,让被告人事先充分知情(尤其是知悉该行为的法律后果),打消其内心的侥幸心理。

　　问题七:认罪认罚具结书是否可以在本案或他案中作为证据使用

　　在前期试点工作中,最高人民法院制发的《认罪认罚制度告知书》中第7条曾明确规定:“犯罪嫌疑人、被告人撤回《认罪认罚具结书》后,犯罪嫌疑人、被告人已签署过的《认罪认罚具结书》不能作为本人认罪认罚的依据,但仍可能作为其曾作有罪供述的证据,由人民法院结合其他证据对本案事实进行认定。”对于该条款,究竟该如何解释适用,尤其是被追诉人曾经认罪认罚这一事实,是否可以在本案或他案中作为证据使用,实务中不乏争议。

　　从比较法的角度考察,对于被追诉人曾经作出有罪供述,后因各种原因而未能达成认罪认罚协议或者达成协议后又撤回的,被追诉人之前所作有罪供述能否在本案或他案中作为证据使用,确有不同的规定与做法。以美国为例,为鼓励被告人与检察官达成认罪协商,美国联邦证据法和刑诉规则规定,被告人于认罪协商过程中所作之讨论或陈述,于任何刑事、民事诉讼不得作为不利于被告之证据。但实务中检察官通常会要求被告人放弃这一权利,否则会拒绝与其达成协议。换言之,美国实务中采取了促使被告人主动放弃权利的方式间接达到了将其之前所作有罪供述用作本案或他案证据的目的。而与此相反,我国台湾地区“刑事诉讼法”第455条之7则明文规定,法院未为协商判决者,被告或其代理人、辩护人在协商过程中之陈述,不得于本案或其他案件采为对被告或其他共犯不利之证据。

　　是否允许将被追诉人之前的有罪供述,作为本案或他案证据使用,其实是一个价值权衡问题。赞成者认为,被追诉人之前所作有罪供述,完全系其真实、自愿的意思表示,性质上属于庭外供述,自无不可作为本案或他案证据使用之理由。然后,反对者认为,其一,在性质上,并不能完全排除被追诉人之前所作有罪供述,系检察官以从轻处罚利诱之结果,故证据的真实性和合法性存疑;其二,在政策上,如若允许将被追诉人之前的有罪供述,作为本案或他案证据使用,将使得被告人对与检察官达成协商顾虑重重,不利于鼓励被告人与检察官进行协商,可能不当限制协商程序的适用率;其三,在伦理上,允许将被追诉人之前的有罪供述,作为本案或他案证据使用,可能不恰当地暗示甚至是明目张胆地鼓励检察官以协商为名行套取被追诉人有罪供述之实,而这有违司法诚信之伦理。显然,价值权衡问题属于“诸神之争”,不可能得出一个统一的结论,不同的法文化和法体系完全可能作出不同的价值选择。基于此,《告知书》明确规定犯罪嫌疑人、被告人已签署过的《认罪认罚具结书》仍可能作为其曾作有罪供述的证据,并非完全不合理。但在实务操作中仍应注意以下问题:

　　首先,《告知书》仅明确犯罪嫌疑人、被告人已签署过的《认罪认罚具结书》仍可能作为其曾作有罪供述的证据。这意味着犯罪嫌疑人、被告人已签署过的《认罪认罚具结书》可以在本案中作为证据使用,但能否在他案中用作证据,仍不明确。从法理上讲,既然可以在本案中用作证据,当然亦可以在他案中用作证据。例如,共同犯罪中作为共犯之一曾签署过《认罪认罚具结书》,则该具结书在其他共犯的审判程序中仍可以作为证据用以指控其他共犯。

　　其次,从证据学的角度讲,具结书本身仅仅只是被追诉人所作的一种声明(认罪的意思表示),虽然可以据此认定被追诉人曾作出有罪供述这一事实,但具结书本身并没有关于犯罪事实(时间、地点、行为等)的任何具体描述,因此,不符合证据所具有的还原案件事实的基本功能和要求,实务中不能将具结书直接作为口供来用,更不能径直以具结书作为认定案件事实的证据。实务操作中,真正可以作为证据(口供)来用的,应当是检察官在与被追诉人进行协商时所制作之笔录。这也就是为何《告知书》会规定“由人民法院结合其他证据对本案事实进行认定”的原因所在。据此,即使控、辩双方经协商未能达成认罪认罚协议,但只要被追诉人曾经作出有罪供述的,检察官仍应将该笔录入卷,并在证据目录中列明。